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[Sponsored] Antes de que comiencen las negociaciones reales: utilice la divulgación de buena fe y la proactividad para evitar el sabotaje de la mediación

La sesión conjunta de la mediación, donde las partes contendientes hablan directamente entre sí, a menudo se considera la mejor oportunidad para que las partes participen en una discusión realista de las fortalezas y debilidades de su caso. Sin embargo, las sesiones conjuntas no siempre terminan con las partes encontrando puntos en común. En muchos casos, el proceso de mediación suele ser saboteado durante la sesión conjunta en la que surge una disputa con respecto a las comunicaciones entre los abogados antes de la mediación. Estas comunicaciones críticas suelen ser informales, nunca se reducen a la escritura y, a menudo, conducen a malentendidos y desconfianza entre las partes. En otras palabras, la sesión conjunta podría tener el efecto adverso de alejar más a las partes. Como resultado, el mediador, en un intento de hacer avanzar el proceso de resolución, desvía un tiempo valioso de la mediación para suavizar las plumas erizadas y ayudar a resolver una discusión sobre lo que se representó antes de la mediación.

Para evitar este escenario, las partes siempre deben confirmar por escrito cualquier acuerdo en el que se base su acuerdo para mediar, con suficiente antelación a la mediación. Además, debe acordarse mutuamente que las partes revelarán cualquier cambio de circunstancias que afecte ese entendimiento antes de la mediación. El propósito es doble: 1) permitirá que el abogado reevalúe la posición de acuerdo de su cliente y proceda con la mediación; o 2) aplazar la mediación para dar a las partes tiempo adicional para hacerlo.

A continuación se presentan algunas sugerencias adicionales con respecto al tipo de información que el abogado debe revelar antes de una mediación:

  1. Un cambio en la demanda u oferta realizada anteriormente;
  2. nueva evidencia que fortalece sustancialmente un reclamo o una defensa que afectará la evaluación del mismo por parte del abogado contrario (a menos que haya alguna razón táctica para retener esta información);
  3. quién asistirá a la mediación;
  4. montos de cobertura de seguro y cualquier problema que involucre una reserva de derechos, renuncia o erosión de cobertura;
  5. montos de gravamen; y
  6. si las presentaciones de mediación se enviarán de forma confidencial o se intercambiarán.

Comunicar esta información por adelantado, lo antes posible, hará avanzar el proceso de resolución.

Demandas, Ofertas y Términos de Liquidación

Uno de los problemas más molestos que enfrenta un mediador es una disputa sobre discusiones sobre demandas monetarias, ofertas y términos de acuerdos que tuvieron lugar antes de la mediación. Esto ocurre en un gran porcentaje de los casos.

En un asunto reciente en respuesta a una demanda de acuerdo de $38 millones realizada un año antes de la mediación, el demandado ofreció $27 millones. Sin embargo, el día de la mediación la oferta se redujo a $14 millones. La explicación que dio la defensa fue que el paso del tiempo había afectado la disposición de su cliente a pagar esa cantidad. El resultado fue un rápido callejón sin salida. El abogado del acusado debería haber comunicado el cambio en la posición de acuerdo de su cliente mucho antes de la mediación. El abogado del demandante debería haber sido proactivo y reiterado que la oferta hecha un año antes todavía estaba sobre la mesa.

El deber ético de trato justo en las negociaciones requeriría la divulgación de un cambio en la demanda u oferta de acuerdo de una de las partes sobre la cual se basó el acuerdo de mediación. El abogado debe ser proactivo y confirmar por escrito tales demandas, ofertas o términos de acuerdo propuestos antes de la mediación para evitar cualquier disputa que surja de la misma que solo será perjudicial para un proceso de mediación exitoso. Se recomienda a los abogados que participen en las mediaciones que se familiaricen con las Directrices éticas para las negociaciones de acuerdos promulgada por la Sección de Litigios de la American Bar Association.

Cambios en la prueba

Muy a menudo, los hechos subyacentes en los que las partes se han basado para evaluar la responsabilidad o los daños cambian antes de la mediación. Si hay nuevos testigos, pruebas documentales o cualquier otra cosa que pueda alterar significativamente una evaluación de responsabilidad o daños, esto debe informarse mucho antes de la mediación. Las partes llegan a una mediación con una posición de acuerdo basada en la información que se proporcionó por adelantado. Sorprender a un adversario con nueva información que podría afectar materialmente su evaluación del caso es contraproducente. Esto a menudo resultará en que la mediación se suspenda para permitir una reevaluación de la posición del acuerdo.

Personas presentes – Caso en cuestión

En una disputa contractual entre dos corporaciones Fortune 500 con miles de millones de dólares en juego, un director ejecutivo viajó una gran distancia para asistir a la mediación. El otro director general cuya sede social estaba en la ciudad donde se realizó la mediación no se presentó. La negociación terminó antes de que tuviera la oportunidad de comenzar, ya que uno de los directores ejecutivos entendió que el otro asistiría.

Cuando existe la expectativa de que una de las partes, el tomador de decisiones o un abogado estarán presentes en la mediación, su falta de comparecencia genera desconfianza. La percepción del abogado contrario será que el proceso de mediación no se está tomando en serio. Cuando el abogado se entera de que una persona relevante que debe estar presente en la mediación no se presentará, se debe notificar al abogado contrario antes de la mediación. Esto permite que el abogado del adversario considere si desea proceder en ausencia de este individuo. Si tiene la expectativa de que una persona específica asista a la mediación, sea proactivo y confirme por escrito que esa persona asistirá.

Cobertura de seguro e información sobre gravámenes

Una vez más, en un caso más reciente, el abogado del demandante y sus clientes viajaron una gran distancia para mediar en un asunto complejo. La disputa involucró un incumplimiento por parte de los contratistas en un gran proyecto de construcción. Al comienzo de la mediación, se reveló por primera vez que las compañías de seguros del demandado estaban procediendo bajo una reserva de derechos y potencialmente podrían renunciar a la cobertura. Esta información debería haber sido revelada antes de la mediación.

Si existe una reserva de derechos y/o un descargo de responsabilidad bajo una póliza de seguro, o el potencial de la misma, eso debe informarse mucho antes de la mediación. El abogado debe confirmar, de antemano, que no existen tales problemas.

Un problema aparte se refiere a la cantidad de cobertura disponible. Por lo general, se requiere que los demandados divulguen el monto de la cobertura de seguro solicitada a una orden de descubrimiento emitida por el tribunal. Por lo general, la obligación es siguiente. Las demandas iniciales de liquidación a menudo se basan en esta representación. En una mediación de un asunto de responsabilidad profesional, hubo una declaración antes de la mediación y durante la sesión conjunta de que la cobertura de seguro disponible era de $5 millones. En la primera sesión, el abogado del acusado reveló que el límite de cobertura se había reducido a $3 millones. Esto se debió a honorarios legales y dinero que se había pagado en reclamos separados durante el mismo período de póliza. Esta conducta violó la orden de presentación de pruebas del tribunal. Además, fue claramente poco ético, ya que hubo una tergiversación de un hecho material en el que se basó el abogado contrario al entrar en la negociación. Si bien la divulgación se puede realizar de conformidad con una orden judicial, no hay inconveniente en confirmar, por escrito, la información de cobertura previamente divulgada.

Otro problema se relaciona con el exceso de cobertura. Hay demasiados casos en los que, antes de la mediación, se presenta la cantidad de cobertura primaria, pero no el exceso disponible. Cuando el monto de la cobertura en exceso se revela en la mediación, el abogado del Demandante revisará inmediatamente su demanda. Si se hace una representación de que no hay exceso de cobertura, la mejor práctica es obtener una declaración jurada sobre la misma antes de la mediación.

Finalmente, en cuanto a la información del gravamen, los demandados tendrán en cuenta el monto del gravamen al determinar el valor de liquidación. Los gravámenes, aunque a menudo son negociables, pueden crear un obstáculo para la liquidación. No sirve para el proceso sorprender al abogado defensor con una gran cantidad de gravamen por primera vez en la mediación. De nuevo, esto a menudo creará una situación en la que se suspenderá la mediación para dar al acusado la oportunidad de reevaluar el caso.

Intercambio de escritos de mediación

Una de las cuestiones que las partes rara vez abordan es si los informes previos a la mediación se presentarán de forma confidencial al mediador o se intercambiarán. A menudo, una de las partes intercambiará y la otra no. Invariablemente, la parte que hizo el intercambio siente que ha sido perjudicada por lo que percibe como una comunicación ex parte del abogado contrario con el mediador. La mejor práctica sería confirmar por escrito si los escritos se intercambiarán o se presentarán confidencialmente antes de la mediación.

Conclusión

La base de este artículo es la larga experiencia del autor como neutral, observando los escenarios antes mencionados y cómo afectan negativamente el proceso de mediación. Una mediación exitosa se basa en la confianza. La transparencia y la cortesía profesional contribuyen en gran medida al avance de las negociaciones. Servirá bien al proceso ya su cliente mediante la divulgación de cualquier información nueva que pueda afectar el caso del abogado contrario. Al mismo tiempo, sea proactivo y confirme por escrito cualquier entendimiento que pueda tener sobre el cual se pueda basar la mediación. Esto asegurará que la mediación no tenga un mal comienzo y que el proceso de negociación no se vea saboteado por la falta de confianza antes de que haya comenzado.

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Reimpreso con permiso de la edición del 5 de agosto de 2019 de El diario de derecho de Nueva York © 2019 ALM Media Properties, LLC. Se prohíbe la duplicación adicional sin permiso. Reservados todos los derechos.

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Honorable John P. Di Blasi es el ex juez presidente de la División Comercial de la Corte Suprema del Estado de Nueva York. Durante su ilustre carrera, ha arbitrado y mediado en más de 3000 casos con una práctica de ADR que se centra en resolver asuntos comerciales, internacionales, financieros, laborales, de entretenimiento, uso de la tierra y negligencia profesional. En 2023, por décimo año consecutivo, el juez DiBlasi fue clasificado como uno de los tres mediadores principales en los EE. UU. por la encuesta «Best Of» del National Law Journal. También fue votado como el mediador n.º 1 en el país por la encuesta «Best Of» de Corporate Counsel y fue nombrado campeón de resolución alternativa de disputas del National Law Journal, como parte de un grupo selecto de solo 46 en todo el país. Además, en 2022, fue votado como uno de los diez mejores mediadores en la encuesta «Best Of» del New York Law Journal, por decimotercer año consecutivo. El juez DiBlasi tiene una calificación de pares AV Preeminent de Martindale-Hubbell tanto en resolución alternativa de disputas como en litigios, una distinción otorgada solo a aquellos que poseen los más altos estándares éticos y capacidad profesional.

Para cualquier pregunta o comentario, comuníquese con Jacqueline I. Silvey, Esq. / Abogado general de NAM, por correo electrónico a [email protected] o teléfono directo 212-404-4661

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